IT观察：“流氓”软件泛滥令人忧

人民网 2006-1-26 9:42:55

    另外，除了对计算机信息的破坏外，这种“流氓软件”也可以成为犯罪分子的犯罪工具，如通过“流氓软件”盗用他人的账号和密码非法使用，对他人造成经济损失的，可构成盗窃罪；用“流氓软件”传播虚假广告进行诈骗的，还可能构成诈骗罪等。

    当然，刑法对于这种“流氓软件”的相关规定也有滞后的地方，我国关于计算机安全管理方面的三大法规《刑法》、《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机病毒防治管理办法》中，都没有对“流氓软件”的界定。《刑法》作为国家的基本法，虽然对计算机犯罪规定了若干罪名，但并未对网络犯罪进行系统的规定，有关于网络的犯罪并未得到与其社会危害程序相适应的立法评价。在罪刑法定的原则下，这种立法滞后必然导致象“流氓软件”这种严重的危害行为有时并不能获得相应的刑事惩罚。

    所以，我们应该完善对这种“流氓软件”等计算机犯罪的打击力度。在这方面香港等地的一些立法值得我们借鉴，如香港把滥发电子信息的行为加大了刑事处罚力度，最高可入狱十年，而“流氓软件”的破坏性比起这些垃圾信息来说，有过之而无不及。

    由于网络是无边界的，而法律是有边界的，用刑法惩治这种“流氓软件”往往会碰到一些操作性的难题，因为行为地和结果地从来没有象网络犯罪这样可以截然分开，比如你电脑被装上的“流氓软件”，可能是你不慎上一外国网站而被强行安装的，怎么办？如何对远在天涯海角的人进行起诉呢？这中间涉及的两国间法律差异以及管辖问题及嫌疑人引渡等都有待进一步研究。

    民事责任有待明确

    对惩治“流氓软件”，除了立法的滞后外，还有观念和操作层面上的滞后。这种观念的滞后和操作层面的滞后突出表面在大多数网民对这种“流氓软件”所表现出来的“集体无意识”。因为已经司空见惯，所以一旦被这种“流氓软件”所侵害，大多数网民往往选择逆来顺受的解决办法??找行家修理或者重新安装系统，很少有人去和发布“流氓软件”的网站或者企业较真。

    而事实上，这些“流氓软件”不仅侵犯了用户的知情权和选择权，而且会消耗大量资源，非常影响电脑的使用速度。一些广告程序还会搜集用户的私密信息，并将这些信息用于商业用途。这些都在一定程度上侵犯了公民的民事权利。

    当然，对这种民事权利的保护力度在各国来说是不同的，如果在我国某人的计算机被安装了上“流氓软件”，很难相信会有法院支持其起诉，或者支持其赔偿请求。因为你的电脑设备并没有损坏，你也很难举证出你有多少实际损失。

    而在美国则有一个出名的判例：被告某公司给原告寄送电子邮件广告，原告要求被告停止寄送而被告对此置若罔闻，后原告向法院提起诉讼。法院最后认定，被告的行为对原告的财产造成损害，因为被告即便没有对原告的计算机设备造成损害，但通过发送广告而大量占据了计算机的存储空间，影响了计算机的处理能力，进而减损了计算机设备的价值。

    作为一种运行程序，“流氓软件”对于计算机存储空间占据远远比文本文档的垃圾邮件要大许多倍，有些甚至可能造成计算机崩溃。在这次网络行业协会上，瑞星等反病毒软件经营商拟将“流氓软件”的检测纳入到杀毒软件的检测标准之中。但是，这仍然是一种“堵”的方法，不能从根本上有效遏止“流氓软件”。因为再好的墙也无法防止“小偷”越墙而入，而让“流氓软件”承担起民事赔偿责任更能立竿见影??只要不怕赔钱，你就来吧。

    这涉及软件责任问题。软件也属于产品的一种，由其质量问题所带来的软件使用者利益的损失应该受到民法、产品质量法的调整。但对于免费软件，由于其编制的目的并非用于销售获利，不属于产品的范畴，应该适用民法的一般规范对其质量问题所带来的责任进行调整。